A Arbitragem na Contratação Pública: uma visão comparativa e análise dos prós e contras

        O âmbito da jurisdição administrativa é relativamente alargado – art. 4º/1 e 2, ETAF, embora não tenha alcance absoluto, como de resto se observa no art. 4º/3 e 4, ETAF.
        Porém, é possível que as partes estabeleçam uma convenção de arbitragem, isto é, que que assentem que serão os Tribunais Arbitrais a dirimir os litígios que entre si surjam. O art. 209º/2, CRP assume a natureza jurisdicional dos tribunais arbitrais e a sua capacidade para resolução de litígios. Já o art. 212º/3, CRP não especifica que tipo de tribunais administrativos devem dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas. Assim, conclui-se que os tribunais arbitrais têm competência para a jurisdição de litígios que envolvam a Administração Pública [1]. 
        Existe esta possibilidade porque não vigora em Portugal uma reserva de jurisdição estadual relativamente a litígios que envolvam a Administração Pública, embora a extensão da intervenção dos tribunais arbitrais deva ser limitada às situações previstas no art. 180º, CPTA [2] e art. 1/5º, LAV.

A arbitragem administrativa, especialmente na contratação pública, não é um assunto consensual nos sistemas jurídicos e o seu grau de admissibilidade oscila fortemente de Estado para Estado. 

        Em França, há uma proibição geral de arbitragem em litígios na área de Direito Público, cujo fundamento se encontra nos art. 2060º e 2061º, Código Civil Francês.
        Em contratação pública, a arbitragem é permitida para os contratos celebrados entre a Administração e privados, para construção de obra destinada à prestação de serviço público – art. 11º, l’ordonnance nº 2004-559 [3].

        Em Espanha, a discussão sobre a arbitragem em contratação pública não tem sido pacífica, sendo visíveis várias camadas legislativas e, por vezes, pouca concretização dos pressupostos e procedimentos.
No que toca à contratação pública, só poderão recorrer à arbitragem organismos e entidades do setor público como sociedades públicas e as entidades públicas empresariais, sobre questões relacionadas com efeitos, cumprimento e extinção de contratos, quando estes aspetos estejam submetidos ao direito privado – art. 50º, TRLCSP [4]. 

Em Itália, a possibilidade de recurso à arbitragem em Direito Administrativo está prevista no art. 12º, Código de Processo Administrativo Italiano.
Relativamente à contratação pública, o art. 241º do Código de Contratação Pública Italiano permite que as partes de um contrato público sujeitem à arbitragem questões relacionadas com direito subjetivos derivados da execução do contrato, com a devida autorização do órgão de governo da Administração que contratou e desde que houvesse estipulação de cláusula de arbitragem no contrato [5]. 

        Observa-se, portanto, que nestes três ordenamentos há uma maior resistência à extensão da arbitragem administrativa, sendo a sua admissibilidade mais restrita: questões que envolvam contratação com privados, relacionadas maioritariamente com direitos subjetivos. Verifica-se, então, aqui, uma tendência bastante mais conservadora. 
        Em sentido contrário, Portugal permite um âmbito mais alargado, estendendo-se inclusivamente a arbitragem a atos administrativos – art. 180º/1/c), CPTA.

        Em Portugal, o art. 4º/1/e), CPTA prevê a competência dos tribunais administrativos para a apreciação de litígios relacionados com os contratos administrativos/contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes. Contudo, estes litígios segundo art. 476º, CCP admitem recurso à arbitragem, embora tendo em conta o exposto nº 2 do mesmo artigo. 
A arbitragem revela variados benefícios na contratação pública que são especialmente notórios nas “grandes empreitadas de obras públicas, de parcerias público-privadas, ou emergentes de contratos de colaboração entre entidades públicas e privados (...) assumindo-se a arbitragem nestas áreas como um verdadeiro fórum alternativo, ou até preferencial, de resolução de controvérsias emergentes (...)” [6]. Isto porque são contratos que envolvem grandes montantes de capital, vastos recursos humanos e elevada logística, pelo que se exige uma resolução expedita de possíveis conflitos.

Em nossa opinião, faz sentido esta crescente sujeição a tribunais arbitrais de questões relacionadas com contratação pública, uma vez que nesses casos estamos muitas vezes perante litígios que envolvem, de facto, conteúdo que terá, provavelmente, uma matéria de natureza mais privatística. Nesse âmbito, será suficientemente justo que a Administração resolva a questão com o privado num tribunal que será, em princípio, mais rápido, observando ambas as perspectivas da forma mais isenta possível. 
        Outras áreas nas quais a arbitragem pode ser benéfica são: desporto, saúde e farmacêutica, energia e consumo, entre outros... estas áreas exigem, igualmente, uma decisão rápida para que possa ser verdadeiramente eficaz e útil.

        Concluímos, desta forma, que a arbitragem traz, como tudo, vantagens e desvantagens à jurisdição jurídico-administrativa. 
Do lado positivo temos uma maior celeridade processual, comparativamente aos tribunais administrativos estatais, cujos processos são bastante demorados; a especialização dos árbitros nas matérias em causa no litígio; uma redução de custos das partes no processo e uma certa “paridade” das partes num juízo neutro e independente.
Do lado negativo temos uma certa desresponsabilização do Estado em relação aos tribunais administrativos tradicionais, em vez do devido aperfeiçoamento dos mesmos; uma maior dificuldade de garantia do cumprimento dos procedimentos adequados pelos decisores, nomeadamente no que toca ao binómio direito constituído-equidade; o facto de o art. 182º, CPTA remeter para uma lei inexistente; alguma falta de densificação de legislação sobre arbitragem administrativa e o fenómeno split the baby em que o tribunal não toma uma decisão absoluta, mas antes chega a uma solução intermédia, fomentando a negociação.


Inês Domingos Pinto Ervedoso Gonçalves
Nº: 58582



[1] AROSO DE ALMEIDA Mário, Manual de Processo Administrativo, 2ª Edição, 2016, Pág. 502
[2] AROSO DE ALMEIDA Mário, Manual de Processo Administrativo, 2ª Edição, 2016, Pág. 502
[3] COVADONGA Isabel Ballesteros Panizo, El Arbitraje de Derecho Publico, Barcelona, 2017, Pág. 269
[4] COVADONGA Isabel Ballesteros Panizo, El Arbitraje de Derecho Publico, Barcelona, 2017, Pág. 154 e 155
[5] COVADONGA Isabel Ballesteros Panizo, El Arbitraje de Derecho Publico, Barcelona, 2017, Pág. 314 e ss.
[6] SERRÃO, Tiago; CALADO, Diogo. A arbitragem de direito administrativo, em Portugal: uma visão panorâmica. Revista Brasileira de Alternative Dispute Resolution – RBADR, Belo Horizonte, ano 01, n. 01, p. 249-266, jan./jun. 2019, Pág. 251

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