A "Voie de Fait" no Contencioso Administrativo Atual
A teoria da via de facto nasceu em França para dar resposta às situações de atuação ilegal por parte da Administração Pública, de forma a permitir uma tutela judicial efetiva dos administrados, uma vez que os tribunais administrativos não eram, ainda, verdadeiros tribunais. Deste modo, os litígios que adviessem de uma atuação da Administração no contexto de via de facto seriam julgados ao abrigo da jurisdição comum, excecionalmente, intervindo, assim, na esfera da Administração, mas sem que com isso se verificasse uma violação do princípio da separação de poderes.
Para que pudessem intervir os
tribunais judiciais, teriam de estar preenchidos os pressupostos da via de
facto, cujo elenco pouco varia na doutrina: atuação material da Administração,
instantânea ou duradoura; sem base legal, ilegalidade/ausência dos atos que
fundamentam tal atuação ou ilegalidade da própria conduta; e ofensa grave e
manifesta de um direito fundamental, em especial o direito de propriedade.
A teoria da via de facto foi
acolhida em toda a Europa, sendo que era entendimento generalizado que a
Administração Pública, nessas situações concretas, não agia ao abrigo dos seus
poderes de autoridade, mas antes como particular, sendo a sua conduta
enquadrada como uma atuação privada por esse motivo.
Parece que se pode defender que
tal teoria, na formulação explicitada, se tornou desnecessária com a reforma do
contencioso administrativo de 2004 (iniciada em 2000). É flagrante que “não
subsistem os argumentos, associados às limitações do contencioso (…),
substanciais e processuais, que levaram à atribuição (…) destes litígios à
jurisdição dos tribunais judiciais (…); o processo junto dos tribunais
administrativos dispõe atualmente de todos os meios adequados para prover a uma
tutela judicial efetiva dos particulares”[1]. E isto porque tal reforma
regulou os mais importantes elementos infraestruturais, em relação à organização
e ao âmbito de jurisdição, e estabeleceu o regime jurídico dos meios
processuais em matéria principal, cautelar e executiva, sublinhando-se o princípio
da proteção plena e efetiva dos direitos dos administrados através de tais
meios (apesar de o ETAF manter alguns pontos da prévia organização judiciária,
que o professor Vasco Pereira da Silva considera “complexa e arcaica”[2]).
Assim, uma parte da doutrina
acabou por antecipar a inclusão das situações de atuação em via de facto por
parte da Administração Pública no âmbito da jurisdição administrativa face ao
surgimento do artigo 4º/1 i) do ETAF (e os correspondentes artigo 2º/2 i) e
37º/1 i) do CPTA), com a reforma de 2015 (operada pelo Decreto-Lei nº
214-G/2015 de 02/10). É o caso do professor Vieira de Andrade, em comentário ao
Acórdão do TCA de 22/11/2012 (processo nº 05515/09), cuja decisão teve por base
a incompetência absoluta dos tribunais administrativos para dirimir litígios
com origem em atuações em via de facto.
Tal posição – reconduzir os
litígios emergentes de operações materiais da Administração, em via de facto, à
jurisdição administrativa - poderia ser defendida, antes da reforma de 2015,
com fundamento: no artigo 212º/3 da CRP, que comporta uma cláusula de
atribuição preferencial de competência à jurisdição administrativa, quando não
exista uma norma que atribua competência aos tribunais judiciais (implica, para
o legislador ordinário, apenas a obrigação de respeito pelo “núcleo essencial
da organização material das jurisdições”[3], não estando em apreço
nenhuma proibição absoluta); e definindo a conduta em apreço como sendo de
gestão pública (se houver prossecução de fins de interesse público com recurso
a meios de Direito público, segundo a conceção dominante) e desde que não
pertença à função jurisdicional. Verificando-se todos os requisitos enunciados,
estar-se-á perante uma operação material que deve ser reconduzida à jurisdição
administrativa, conforme defendido pela professora Carla Amado Gomes[4].
Cumpre referir que há quem
enalteça, na doutrina, para além das questões expostas, a relevância da própria
formulação do pedido pelo autor e mesmo a sua interpretação pelo Tribunal no
âmbito da determinação da jurisdição competente para conhecer da causa. Quando
uma ou outra (ou ambas) seja feita erroneamente, poderá verificar-se um “défice
de tutela jurisdicional”[5] e, quanto à segunda
situação, a violação do princípio do pedido.
Em conclusão, a alínea i) do
artigo 4º/1 do ETAF veio finalmente afastar a aplicação da teoria da via de
facto, acabando com a “incerteza jurisprudencial”[6] quanto à delimitação das
jurisdições (comum e administrativa) neste domínio e permitindo uma (mais)
adequada tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos
administrados.
[1] José Carlos Vieira de Andrade, “A Via de Facto Perante o Juiz
Administrativo” in Justiça Administrativa nº 104, 2014, Pág. 45
[2] Vasco Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo
no Divã da Psicanálise”, Coimbra, 2013, Pág. 235
[3] José Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa (Lições)”,
Coimbra, 2009, Págs. 105-106
[4] Carla Amado Gomes, “Contributo para o Estudo das Operações Materiais da
Administração Pública e do seu Controlo Jurisdicional”, Coimbra, 1999, Pág. 340
[5] Carla Amado Gomes, “Via de Facto e Tutela Jurisdicional contra
Ocupações Administrativas Sem Título” in Revista do Ministério Público,
2017, Pág. 96
[6] Jorge Pação, “O Âmbito da Jurisdição Administrativa e Considerações
Renovadas sobre as Alíneas i), l) e n) do nº1 do Artigo 4º do ETAF” in
Comentários à Legislação Processual Administrativa, Volume I, Lisboa, 2020, Pág.
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