Arbitragem Administrativa: um olhar para o futuro

Confrontado num primeiro momento com o significado de arbitragem, na vertente administrativa, pode parecer uma opção atrevida num sistema jurídico: consagrar um modo de resolução de conflitos em que as partes do litigio jurídico-administrativo confiam a decisão a um terceiro, sujeito privado não integrante da pessoa coletiva Estado. Não menos atrevido é o facto de serem essas mesmas partes litigantes a regular em vasta medida o processo arbitral: a maior parte dos sistemas jurídicos delega nas partes tal regulação, ficando-se apenas pelo enquadramento legal e deixando às partes maior parte dos preceitos aplicáveis à organização da arbitragem. Mas, à medida que nos aproximamos do conceito, percebemos que atrevido seria se um sistema jurídico evoluído e que se diz tendente ao acompanhamento da modernização não enquadrasse este instituto. A arbitragem administrativa não é um mero capricho de juristas que pretendem apartar os tribunais estaduais ou até fazê-los desvanecer. É sim, antes, um complemento (necessário) aos tribunais estaduais. Não deve, o sistema jurídico-administrativo atual, atrever-se a não consagrar uma opção que permite às partes litigantes obter uma celeridade na sua decisão, não sobrecarregando os tribunais estaduais (e veja-se, indiretamente permitindo a outras partes ter maior celeridade na sua decisão em face dos tribunais estaduais, com a menor carga destes); não deve atrever-se a não permitir às partes colocarem o seu litigio a disposição de juízes (árbitros, num sentido rígido) especializados em categorias de problemas jurídicos; não deve um sistema que tem como principio a colaboração entre administração e administrados e que incentiva aos contratos e entendimentos entre ambos limitar o recurso à convenção de arbitragem; no fundo, não deve um sistema jurídico criar obstáculos a uma solução que contribui, sem grandes riscos, para o melhor funcionamento do sistema judicial administrativo.

Pelas vantagens percebemos que não foram os juristas administrativos que escolheram a arbitragem, antes esta que escolheu enveredar pelo ramo, apresentando-se como uma solução complementar capaz de corrigir um dos pontos fracos do sistema judicial administrativo português: a demora dos processos jurídico-administrativos. Numa atual situação de (previsível) crise económica e social, não se deveria olhar para a arbitragem como uma oportunidade?

Com efeito, a arbitragem administrativa tem evoluído no sentido do alargamento: e bem. Mais recentemente, um dos grandes responsáveis por esta evolução foi o Decreto-Lei nº 214-G/2015, que reviu em alta a matéria de arbitrabilidade no código de processo nos tribunais administrativos (CPTA) e o estatuto dos tribunais amdinistrativos e fiscais (ETAF). Um dos artigos em principal destaque neste âmbito é o 180 do referido CPTA, que consagra uma permissão genérica do recurso à arbitragem nas matérias indicadas. Ao auscultarmos o artigo, vemos que mesmo na área clássica de arbitragem (contratação administrativa) o legislador foi além do que já ia, colocando sob a égide dos tribunais arbitrais a possibilidade de julgar quanto a atos administrativos, no âmbito desses contratos. Na sua alínea b, o mesmo artigo alarga a arbitragem a matérias conexas com a responsabilidade civil extracontratual do Estado, não se ficando pela mesma, tradicionalmente permitida. Já a alínea c, tem merecido especial destaque, por consagrar uma solução alvo de diversas discussões doutrinárias: a regra passa mesmo a ser a arbitrabilidade dos atos administrativos, de resto uma solução que vem no sentido da alínea a vista. Caberá ao legislador delimitar pela negativa os litígios que devam fazer parte de uma reserva de jurisdição estadual, segundo a ressalva prevista nessa alínea: em causa estarão matérias referentes, em grande medida, aos direitos, liberdades e garantias dos particulares.

Esta evolução legislativa caminhou no bom sentido. No entanto, penso que cabe agora ao legislador ser mais atrevido. Num cenário de recuperação económica que a europa terá de atravessar conjugado com alguma estadualização em Portugal, os contactos entre a administração e os sujeitos (económicos) privados terá um peso relevante na próxima década. Ora, um país que pretende ser atrativo a investimentos privados de elevado valor, nomeadamente em matérias de grandes obras públicas e prestação de serviços públicos (pense-se em hospitais ou até na questão do novo aeroporto), bem como em financiamento de projetos de cariz internacional, não se pode contentar com um sistema judicial (estadual) com atrasos e médias de tempo de decisão que rondam os 3 anos. As entidades sabem que em algum momento poderão ter de aceder aos tribunais portugueses no âmbito das suas relações jurídico-administrativas com o Estado português, sendo sem dúvida um fator de peso na decisão de investir (ou não) o acesso a um mecanismo célere de resolução de litígios. Para tal, podemos (e devemos) apostar na arbitragem como um complemento à jurisdição estadual. A constituição não se mostra um entrave, antes diz haver vida para além da estrutura de tribunais estaduais (não preconizando uma reserva de jurisdição estadual).  O seu artigo 209 enumera as categorias de tribunais, incluindo os arbitrais. Confere-se assim natureza jurisdicional aos tribunais arbitrais, não se limitando a ordem jurídica a prever em lei a arbitragem como um simples meio de resolução de conflitos jurídicos. O artigo 212/3 deve ser interpretado nesse sentido, em harmonia com o 209/2: ao reconhecer poderes de jurisdição aos tribunais administrativos e fiscais, no fundo, “tribunais administrativos” neste artigo abrange não apenas os tribunais estaduais. Assim, a dificuldade em submeter questões de interesse público a sujeitos privados deixou de ser argumento contra este meio de resolução de litígios, decidindo a constituição pela consideração dos tribunais arbitrais como verdadeiros tribunais.

Claro que não podemos esquecer os limites que o instituto tem. Da natureza jurisdicional conferida pela constituição a estes tribunais decorre que estes devem ver-se limitados no mesmo sentido dos tribunais estaduais no que toca ao controlo da oportunidade e conveniência da atuação administrativa quanto a litígios sobre questões de legalidade. Estamos no campo da separação de poderes, e a atividade de julgar não se pode tornar numa atividade de administrar. Foi nesta ótica que o legislador prescreveu o artigo 185/2. Também no nº1 desse artigo se veda à arbitragem questões relativas à responsabilidade civil provinda da atividade política, legislativa ou judicial da administração, por opção do legislador. Associado também ao instituto está o princípio da inexistência de arbitragem sem que tenha sido celebrada uma convenção de arbitragem. E, havendo convenção, só são arbitráveis os litígios que nela se encontrem previstos. Mas estes limites não são obstáculo ao crescimento da via arbitral, embora muitos se concentrem neles. Quando olhamos para países no direito comparado, percebemos que países como França e Espanha teimam em criar resistência à extensão deste instituto para o ramo de Direito público. Também em Portugal certo setor doutrinário se mostra cauteloso a abraçar o instituto. Não sobram duvidas que há especificidades da atividade administrativa que se podem, potencialmente, manifestar conflituantes com a arbitrabilidade, nomeadamente a autoridade e o interesse público que prossegue. No entanto, as vantagens têm vindo a falar mais alto, proporcionando um crescimento que até à vista se tem demonstrado sustentável. Portugal mostra-se a este nível como um exemplo, estando na dianteira da arbitragem administrativa.

Ainda assim, há muito por onde crescer neste âmbito. Desde logo, uma das insuficiências que se faz notar é o regime da arbitragem administrativa. Com a crescente adesão, será necessário que o legislador acompanhe essa evolução com os devidos diplomas, não se limitando a escassos artigos no código de processo nos Tribunais administrativos e a remissão para lei da arbitragem voluntária, pensada para litígios de cariz diferenciado, bem como não delimitando pela positiva os conflitos passiveis de serem submetidos a esta via, antes pela negativa. Um exemplo clássico de situações jurídicas que anseiam uma evolução são os litígios que envolvem pluralidades de partes, por exemplo quando haja intervenção contrainteressados, e outros poderiam ser avançados. Também o regime impugnatório é remetido para a LAV, sendo entendido pela doutrina como uma insuficiência. Outro dos aspetos que merecia destaque futuro seria a creditação dos árbitros, uma vez que a confiança das partes, mais se nota quando se trata de investidores internacionais, muitas vezes sem conhecimento devido de árbitros portugueses, deve ser uma aposta, para a boa reputação da arbitragem administrativa portuguesa. Nesse âmbito, talvez o processo para chegar a árbitro deveria sofrer uma pequena alteração no sentido da rigidez.

Vemos, pois, que há muito ainda a fazer. O regime arbitral (administrativo) cresceu com algumas dificuldades, o que não poderá ser apagado. No entanto, penso que a próxima década se pode ter como um bom período temporal para o crescimento da arbitragem no ramo administrativo, cabendo ao legislador o papel principal para que isso se torne possível.

 

 

Bibliografia:

- Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo

- Tiago Serrão & Diogo Calado, A arbitragem de direito administrativo, em Portugal: uma visão panorâmica

 

Tomás Alves

Subturma 5

Nº 58685