A decisão sobre a concessão da providência cautelar

 A decisão sobre o pedido da providência cautelar avalia-se em três requisitos: o receio da lesão (o perigo de inutilidade da sentença na ação principal), a aparência do direito (a probabilidade de procedência na ação principal) e a proporcionalidade da decisão (ponderação de todos os interesses em presença). Quanto ao Periculum in mora (perigosidade) o próprio conceito de providência cautelar, ao visar a garantia da utilidade da sentença, pressupõe a existência de um perigo de inutilidade, total ou parcial, resultante do decurso do tempo e, especialmente no direito administrativo, da adoção ou abstenção de uma pronúncia administrativa. Deve haver o periculum in mora. O artigo 120° do CPTA estabelece esse requisito ao exigir, para a adoção da providencia cautelar, que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razoes para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é solicitada. Dos termos da lei resulta ainda que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, seja este um particular, seja o Ministério Público ou um dos autores populares. O juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos. O segundo critério é o fumus boni iuris (aparência do bom direito). O requerente tem de provar que aquilo que pretende no processo principal goza dos favores do direito, ou seja, que a sua tese no processo principal tem verossimilhança, é plausível de acordo com o direito. Por isso é que se diz no artigo 120°/1 que as providências só são adotadas também quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal seja procedente. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da ação principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um “verdadeiro” ato administrativo. Se isto não tiver provado, o juiz nunca decretará a providência cautelar que foi referida. Contudo, se isto estiver provado, pode o juiz mesmo assim não decretar.

 Outro aspeto relevante e, nos termos legais, decisivo é o do peso do princípio da proporcionalidade na decisão de concessão ou de recusa da providência. Trata-se de uma característica nuclear do sistema de proteção cautelar que implica a ponderação de todos os interesses em jogo, de forma a fazer depender a própria decisão sobre a concessão ou recusa da providência cautelar dos interesses preponderantes do caso. A ideia é imaginar uma balança com dois pratos; deve-se pesar os danos (prejuízos) que qualquer providência cautelar normalmente produz. Se um prédio está em ruínas e alguém pede ao tribunal que suspenda a demolição do prédio, há perigo público. O juiz tem de colocar num dos pratos da balança os prejuízos que resultam da concessão da providência requerida. Depois, devem pôr no outro prato da balança os prejuízos que resultam normalmente para o requerente da recusa da providência. Em caso de equivalência, o tribunal geralmente adota a providência. O tribunal só não deve decretar a providência quando os danos que resultam da sua concessão forem superiores que os danos da sua recusa. Concretamente, está em causa a possibilidade de, mesmo que se verifiquem os dois requisitos fundamentais, periculum in mora e fumus boni iuris, o juiz dever recusar a concessão da providência cautelar quando os danos que resultam da sua concessão forem superiores que os danos da sua recusa. Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das alternativas, e não se concede a providência, ainda que se verifiquem os requisitos, quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da não concessão. O que está em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar da concessão ou da recusa da concessão para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. O que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos e prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.

 No que concerne ao conteúdo da decisão cautelar, a necessidade e a adequabilidade da providência decretada, a ideia de proporcionalidade não se manifesta apenas na decisão de concessão, ou não, da providência, mas também no que respeita ao tipo ou conteúdo da providência a adotar. Essa ideia surge, desde logo, na dimensão de necessidade: nos termos do artigo 120°/3, as providências devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente. Por isso, a lei do processo administrativo comete ao tribunal o dever de, ouvidas as partes, decretar outra providência, não requerida, em cumulação ou em substituição daquela que o foi, quando isso seja adequado para evitar a lesão do requerente e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados. 

A providência que o juiz poderá decretar em cumulação com a pedida terá de ser uma contra providência, que diminua o prejuízo para os interesses do requerido e contrainteressados e, ainda assim, permita que se evite a lesão dos interesses do requerente. Por sua vez, a providência decretada em substituição será naturalmente uma que satisfaça em termos adequados as pretensões do requerente, mas cause menos prejuízos aos interesses contrários, públicos e privados. Há aqui uma compressão do princípio do pedido, em homenagem a uma ideia ponderada de necessidade, para assegurar que seja realmente decretada a providência menos gravosa entre as adequadas, desde que se evite a lesão. O dever de o juiz faze tal ponderação pode ser legitimamente criticado, mas representa seguramente a preocupação em assegurar uma tutela efetiva, adequada e equilibrada dos interesses em jogo. Por outro lado, a lei pretende assegurar que a medida é a mais adequada ao caso concreto e, por isso, permite ainda ao juiz afeiçoar o conteúdo da providência: assim, pode sujeitá-la a termo ou condição, tal como pode para esse fim utilizar o poder de decretar contra providências, atenuando a lesão decorrente da medida cautelar. Relativamente à provisoriedade e a temporalidade da decisão e do conteúdo, a tutela cautelar constitui, por definição, uma regulação provisória de interesses, de modo que um outro aspeto marcante das providências respetivas é o caráter de provisoriedade e de temporalidade, quer da duração da decisão, quer do seu conteúdo, que se manifesta em diversos planos. 

Desde logo, a decisão cautelar, mesmo que seja antecipatória, sempre será, pela sua função, provisória relativamente à decisão principal, na medida em que não a pode substituir e em que caduca necessariamente com a execução desta. Depois, a decisão de concessão e a própria determinação do conteúdo da providência cautelar dirigem-se obviamente ao caso concreto, de modo que têm de ter em conta a situação de facto e de direito existente no momento da decisão e não podem deixar de ser sensíveis à alteração das circunstâncias. Compreende-se, pois, que a lei preveja expressamente, no artigo 113°/4, a possibilidade de o requerente, na pendência do processo cautelar, proceder à substituição ou ampliação do pedido, com fundamento na alteração superveniente dos pressupostos de facto ou de direito. Por outro lado, prevê-se, no artigo 124°/1, a possibilidade de o tribunal, na pendencia da causa principal, oficiosamente ou a requerimento de parte, com contraditório, rever as suas decisões de adoção ou de recusa de adoção de providências cautelares, já transitadas em julgado, quando se comprove uma modificação das circunstâncias (“dos pressupostos de facto e de direito”) inicialmente existentes. Isto significa a possibilidade de, perante uma alteração das circunstâncias, para além da modificação do pedido, haver uma modificação de uma decisão transitada: é possível a revisão de uma decisão de recusa, admitindo-se a concessão de uma providência anteriormente rejeitada, com base em factos supervenientes. 

Inversamente, o tribunal pode também determinar a revogação, a alteração ou a substituição da providência adotada ou de outros aspetos da decisão (contra providências, cláusulas acessórias). Neste contexto, faz-se expressa menção, no artigo 124°/3, à reavaliação da decisão da concessão, quando se produza, no processo principal, uma decisão de mérito, não transitada (de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo), desfavorável ao requerente, a lei praticamente recomenda ao juiz a reavaliação da decisão. Mas parece que também deve atender-se à solução contrária, em que tenha sido inicialmente rejeitada a providência cautelar e a sentença de primeira instância seja desfavorável ao requerente, no sentido de admitir a revisão da rejeição, ou a sua interposição pela primeira vez, se estiver na “pendência do processo”. Deve lembrar-se que a lei prevê a responsabilidade civil do requerente, que tem o dever de indemnizar os danos que eventualmente cause, com dolo ou negligência grosseira, ao requerido e aos contrainteressados, em especial quando não haja decisão final de mérito no processo principal favorável ao requerente, podendo o uso abusivo ser também condenado ao pagamento de uma taxa sancionatória excecional.

 No que tange à urgência e a sumidade da cognição, a urgência do processo é exigida pelo periculum in mora e traduz-se na qualificação legal dos processos cautelares como processos urgentes, aos quais se aplica o regime geral desses processos, que seguem, designadamente, uma tramitação célere, quer em primeira instância, quer em recurso. Por outro lado, a sumaridade cognitiva está naturalmente associada à urgência. Tendo em conta a necessidade atual de consideração do fumus boni iuris, a sumaridade manifesta-se na mera exigência de um juízo de probabilidade ou verossimilhança sobre a existência do direito que se pretende acautelar. É ainda o caráter sumário do processo cautelar que justifica a obrigação de o requerente oferecer, na petição, prova sumária dos fundamentos do pedido, incluindo o interesse em agir (artigo 114°/3g), bem como a norma que determina a presunção de verdade dos factos invocados pelo requerente na falta de oposição (artigo 118°/2). Quanto à instrumentalidade estrutural do processo e a reversibilidade da providência, os processos cautelares dependem intimamente de uma causa principal, que tem por objeto a decisão sobre o mérito. O artigo 113° determina que o processo cautelar, apesar de ser tramitado autonomamente como processo urgente, depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito, podendo ser instaurado como preliminar dele ou então como incidente, seja juntamente com a petição inicial, seja na sua pendência (artigo 114°/1).

Essa instrumentalidade funcional revela-se em várias normas: no que respeita ao tribunal competente (artigo 114°/2); no que se refere ao pedido e ao despacho liminar (artigos 114°/3e e i), e 116°/2a e f); no regime da caducidade da providência decretada em função das vicissitudes do processo principal. Por outro lado, no plano dos princípios, a instrumentalidade, associada à consequente provisoriedade, implica também a reversibilidade do conteúdo da providencia, isto é, a proibição de, no processo cautelar, sem prejuízo da admissibilidade da “convolação” em processo principal, se obter um efeito que corresponda ao provimento antecipado do pedido de mérito em termos irreversíveis. Será relevante referir que no que toca à efetividade do processo e da decisão, o CPTA pretende assegurar a efetividade, quer do processo, quer da decisão que conceda a providência cautelar. Os processos cautelares destinam-se a evitar os perigos da demora do processo principal. Contudo, há ainda uma demora dos próprios processos cautelares. Sendo assim, o legislador cria mecanismos processuais urgentes dentro dos mecanismos processuais que já são urgentes. Portanto, há os mecanismos processuais urgentes que se destinam a evitar o perigo da demora do próprio processo cautelar. O primeiro deles consta do artigo 131° do CPTA: o decretamento provisório da providência em casos de especial urgência, quando haja o perigo de se instaurar uma situação de facto consumado. O juiz pode decretar provisoriamente a providência requerida no prazo de 48 horas. Como analisar os critérios do periculum in mora e fumus boni iuris demora tempo, se o juiz perceber que aquela situação é mesmo de especial urgência, pode decretar provisoriamente a providência. O segundo é mais específico consta do artigo 128° do CPTA: a proibição de executar o ato administrativo. Quando seja pedida a suspensão da eficácia de um ato administrativo, a Administração, assim que for citada desse processo cautelar, fica automaticamente impedida de executar o ato administrativo em causa, salvo se reconhecer numa resolução fundamentada que o diferimento da execução do ato administrativo causa um grave prejuízo para o interesse público. Convém mencionar que o significado de proibição de executar o ato administrativo está relacionado com a diferença entre este e suspensão da eficácia do ato. Os atos administrativos são executórios, passíveis de execução. Executar o ato significa um comportamento da Administração tendente a materializar na prática os seus efeitos. Já a suspensão da eficácia significa que o ato não produz nenhum efeito. Em suma, a Administração fica impedida de dar execução ao ato administrativo assim que for citada do procedimento cautelar. Além disso, a Administração pode levantar o efeito suspensivo, se reconhecer que o adiamento da execução do ato causa grave prejuízo para o interesse público. O artigo 128° também se aplica quando se peça a suspensão da eficácia de uma norma imediatamente operativa (artigo 130°/4).

 Uma das novidades da reforma de 2002 na matéria sobre a decisão antecipada da causa principal no processo cautelar, consistiu na possibilidade de “convolação” do processo cautelar em processo principal, permitindo-se ao juiz uma antecipação processual do juízo de fundo, designadamente em caso de urgência na resolução definitiva do caso. Tem de existir processo principal já intentado e tem de se comprovar que foram trazidos ao processo cautelar todos os elementos necessários para decidir a causa principal. Por isso exige-se ainda que a simplicidade do caso ou a urgência justifiquem a resolução definitiva, pela ineficiência ou insuficiência da medida cautelar provisória. Para finalizar, como já visto, o CPTA estabelece, no artigo 131°, a possibilidade do decretamento provisório das providências cautelares. Este preceito constitui um aspeto suplementar do regime cautelar, valendo para o decretamento de qualquer providência em situações de especial urgência, passível de causar uma situação de facto consumado, salvo quando seja pedida a suspensão de eficácia de um ato administrativo ou de uma norma regulamentar, em que se aplica, em regra, o regime especial da proibição de execução previsto no artigo 128°. O decretamento provisório pode ser efetuado logo no despacho liminar ou na pendência do processo cautelar com fundamento em alterações supervenientes de facto ou de direito, a pedido do requerente ou a título oficioso, podendo o juiz decretar a providência requerida ou aquela que julgue mais adequada. Nestas situações o periculum in mora reporta-se ao retardamento do próprio processo cautelar: visa-se evitar uma situação de facto consumado, iminente e irreversível, e a decisão pode ser tomada no prazo de 48 horas. Tratando-se de uma decisão cautelar provisória e especialmente urgente, percebe-se que possa ser decretada com contraditório limitado ou até, quando tal se justifique, sem contraditório, e que não seja decretada, designadamente num primeiro momento, mediante a aplicação estrita dos critérios estabelecidos no artigo 120°. Desde logo, o reconhecimento de especial urgência para evitar a situação de facto consumado implica uma verificação particularmente exigente do perigo da demora, quer por pressupor a iminência da lesão dos direitos ou interesses do requerente durante a pendência do próprio processo cautelar (e não do processo principal), quer por pressupor o fundado receio da irreversibilidade de tal lesão, não se satisfazendo com a invocação de prejuízos de difícil reparação, que, em geral, é suficiente, a par da situação de facto consumado, como pressuposto da concessão da providência. Por outro lado, embora a lei refira que o juiz decreta a providencia “sem mais considerações”, o despacho liminar deve avaliar todas as condições legais, previstas no artigo 116°, que implicam a rejeição liminar do requerimento: além das indicações obrigatórias, a ilegitimidade, a falta de fundamento da pretensão, a desnecessidade de tutela ou a audiência de pressupostos da ação principal, quando sejam manifestas.

Teresa Catarina Pereira 

 

Nº 56989

Bibliografia:

  “A Justiça Administrativa – Lições”, Vieira de Andrade.

 “Manual de Processo Administrativo”, Mário Aroso de Almeida.