A tutela cautelar no Contencioso Administrativo: análise geral da figura e comparação com o regime do Processo Civil

 Por: Rita Sequeira Marcolino

É de conhecimento geral a morosidade característica da justiça, morosidade esta que não se compadece com determinadas situações da vida que, ao arrastarem-se em Tribunal por meses ou anos, não veriam qualquer efeito útil na decisão final do processo. O processo cautelar surgiu, assim, para dar cobertura às situações que necessitam de uma tutela mais célere. Esta foi a forma encontrada para garantir o princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva[1], na medida em que permite «assegurar que, no momento da prolação da decisão no processo principal, tal decisão é ainda útil, apta e eficaz»[2]. 

Como forma de garantir a efetividade deste princípio, o legislador consagrou, no artigo 112º nº.1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (adiante mencionado: CPTA) o princípio da universalidade das providências cautelares, que se subdivide, como alude o Dr. Tiago Amorim no seu texto «Tutela Cautelar» na obra «Comentários à Legislação Processual Administrativa», em duas vertentes, uma subjetiva e outra objetiva. Relativamente à primeira, trata-se da questão de saber quem tem legitimidade para requerer uma providência cautelar e este preceito dá-nos a resposta, prescrevendo que tem legitimidade para requerer uma providência cautelar “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos”. Por outro lado, no que concerne à vertente objetiva deste princípio, prende-se com que tipo de providências podem ser requeridas nos Tribunais administrativos; quando a este aspeto, e tal como refere o Dr. José Pereira de Sousa, o artigo 112º nº.1 CPTA «veio estabelecer uma cláusula aberta, abrindo caminho a todo o tipo de providências adequadas a garantir a utilidade da sentença a proferir no processo principal» na medida em que preceitua que «são admissíveis todas e quaisquer pretensões cautelares que se mostrem adequadas para salvaguardar a utilidade das pretensões formuladas a título principal». Esta cláusula aberta significa que «as providências cautelares estabelecidas para o Processo Civil poderão adoptadas pelos Tribunais Administrativos»[3][4].

A tutela cautelar caracteriza-se, quer em Processo Administrativo, quer em Processo Civil, por ser: instrumental, provisória e sumária. Desde logo, instrumental, porque constitui um instrumento relativamente à ação principal que tem como objeto a decisão de mérito na mesma situação controvertida, da qual depende, nos termos do artigo 113º n.º1 CPTA[5], constituindo um mero instrumento para que esta decisão seja útil. Em segundo lugar, é provisória na medida em que se destina a ser substituída pela decisão que vier a resultar da ação principal, não sendo, por isso, possível que dela resultem quaisquer efeitos definitivos. Por fim, a providência cautelar é sumária, uma vez que não permite que o juiz conheça da absoluta verdade dos factos, tomando este a sua decisão com base num juízo de mera probabilidade ou verossimilhança[6].

A decisão favorável ao requerimento da providência depende da verificação de três critérios fundamentais, designadamente, o fumus boni iuris (ou, por outras palavras «a aparência do bom direito»), o periculum in mora e o princípio da proporcionalidade. Estes critérios são semelhantes e estão consagrados quer no Processo Administrativo (nomeadamente, no artigo 120º CPTA sob a epígrafe «Critérios de decisão»), quer no Processo Civil (particularmente, nos artigos 364º, 365º e 368º CPC). Primeiramente, o fumus boni iuris prende-se com a decisão sumária do juiz acima mencionada; ao tomar uma decisão com base em critérios de probabilidade e verossimilhança quer na matéria de direito, quer na matéria de facto, o juiz basta-se com a «aparência do bom direito», i.e., a mera aparência da existência do direito e dos factos alegados pelo autor. Em segundo lugar, o periculum in mora significa que para que seja concedida uma providência cautelar é necessário que se verifique um receio fundado «da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende salvaguardar no processo principal»; quer isto dizer que, «a necessidade de composição provisória decorre do prejuízo que a demora na decisão da causa e na composição definitiva provocaria na parte cuja situação jurídica merece ser acautelada/tutelada»[7]. Por fim, o princípio da proporcionalidade estabelece que a providência deve restringir-se às medidas necessárias e adequadas para evitar a lesão dos interesses em presença, nos termos do artigo 120º nºs.2 e 3 CPTA[8]; atende-se, aqui, para a necessidade de fazer uma ponderação dos interesses em conflito a fim de averiguar se a concessão da providência requerida resulte em danos muito superiores aos benefícios que resultariam da sua recusa.

Relativamente à questão da tramitação das providências cautelares, também nesta matéria se encontram as semelhanças entre o regime previsto no CPTA e no CPC. Em ambos os diplomas (artigo 114º nºs. 1 e 2 e artigo 364º nºs. 1,2 e 3, respetivamente), se prevê que as providências podem ser requeridas antes, em simultâneo ou após a propositura da ação principal; carecendo sempre da apresentação de um requerimento autónomo no Tribunal competente para a decidir sobre a ação principal.

No que concerne à convalidação da decisão da providência cautelar em decisão definitiva, verificam-se regimes distintos no Processo Administrativo e no Processo Civil. No primeiro, o artigo 121º do CPTA prevê a antecipação da decisão da causa principal quando, “existindo processo principal já intentado, se verifique que foram trazidos ao processo cautelar todos os elementos necessários para o efeito e a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva o justifique”. Por outro lado, no Processo Civil, não existe antecipação da decisão da ação principal, na medida em que a única possibilidade de transformação da decisão da providência em decisão final opera por meio de um instituto denominado «inversão do contencioso», previsto no artigo 369º CPC, que só é possível quando ainda não tenha sido intentada a ação principal[9].

Verifica-se aqui uma distinção face ao regime previsto no Processo Civil. Ainda que, também no CPC, se preveja a possibilidade de a decisão tomada em sede de processo cautelar se convalidar na decisão definitiva da ação principal, esta possui contornos distintos daqueles que constam do CPTA. No Processo Administrativo, a convalidação da decisão cautelar é operada pelo Tribunal nas circunstâncias referidas no artigo 121º CPTA acima mencionadas; por outro lado, no Processo Civil, esta transformação ocorre através do instituto da «inversão do contencioso», previsto no artigo 369º CPC, onde se preceitua que, nas providências cautelares que tenham sido requeridas antes da ação principal, o juiz pode dispensar o autor do ónus de propositura da ação principal, passando esse ónus a pertencer à esfera jurídica do contrainteressado que, caso não queira manter a decisão cautelar como definitiva terá de intentar uma ação principal.

No que respeita à alteração e revogação das providências, estabelece o artigo 124º CPTA que a “decisão de adotar ou recusar providências cautelares pode ser revogada ou alterada, oficiosamente ou mediante requerimento, com fundamento em alteração dos pressupostos de facto e de direito inicialmente existentes”.

Relativamente à caducidade das providências é de salientar que o elenco de situações geradoras de caducidade são muito semelhantes entre os regimes processuais administrativo e civil (artigo 123º nº.1 CPTA e artigo 373 nº.1 CPC, respetivamente), distinguindo-se apenas quanto aos prazos: em primeiro lugar, no que respeita aos prazos para a propositura da ação principal, o regime civil estabelece um prazo de 30 dias para a propositura da ação principal (artigo 373º nº.1 a) CPC) e, por outro lado, o regime administrativo recorre aos prazos dos “meios contenciosos adequados à tutela dos interesses em causa” (artigo 123º nº.1 a) CPTA); em segundo lugar, quando se trata de caducidade por negligência do requerente da providência na ação principal, o regime civil estipula, novamente, um prazo de 30 dias (artigo 373º nº.1 b) CPC), por seu turno, o regime administrativo prevê um prazo de três meses (art. 373º nº.1 b) CPC). É ainda de notar a existência da previsão, no regime administrativo, da caducidade por verificação do termo final ou condição resolutiva da providência, o que não está presente no regime civil.

No que respeita à utilização abusiva da tutela cautelar, prevê o regime processual administrativo que «pode o tribunal aplicar ao requerente uma taxa sancionatória de acordo com o Regulamento das Custas Processuais». Para além desta sanção prevista para os processos administrativos, prevê-se, quer no CPTA, quer no CPC, a responsabilidade do requerente que tenha utilizado abusivamente este meio de tutela pelos danos causados ao requerido, nos termos dos artigos 129º nº.1 CPTA e 374º nº. 1 CPC, respetivamente.

Em suma, é possível verificar que a Tutela Cautelar tem um regime bastante uniforme entre o CPTA e o CPC, havendo diferenças pontuais decorrentes da própria natureza dos processos administrativo e civil e das ações que se enquadram nos seus âmbitos de jurisdição. Esta similitude decorre, já não tanto da aplicação subsidiária do CPC ao processo nos tribunais administrativos, mas, principalmente, da constante evolução do direito processual administrativo e da sua aproximação ao processo civil.

 

Bibliografia:

Tiago Amorim, “A tutela cautelar”, in «Comentários à Legislação Processual Administrativa», 4ª Edição, AAFDL Editora (p. 1073 a 1095)

José Pereira de Sousa, “Procedimentos Urgentes e Procedimentos Cautelares”, «Práticas processuais administrativas», in Portal da Ordem dos Advogados

 

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[1] Este princípio está previsto no artigo 268º n.º4 da Constituição da República Portuguesa

[2] Tiago Amorim “Tutela Cautelar”, «Comentários à Legislação Processual Administrativa», 4ª Edição

[3] José Pereira de Sousa “Procedimentos Urgentes e Procedimentos Cautelares”

[4] Assim, serão admissíveis em Processo Administrativo todas as providências presentes no Título IV do CPC. Sendo de salientar que o elenco de providências previsto no artigo 112º nº.2 CPTA tem um caráter meramente exemplificativo e não condiciona, de qualquer forma, a cláusula aberta que consta do nº.1 do mesmo preceito.

[5] Este preceito é idêntico ao preceito presente no Código de Processo Civil no artigo 364º nº.1.

[6] O caráter sumário da decisão das providências cautelares está previsto no artigo 365º nº.1 do CPC

[7] José Pereira de Sousa, “Procedimentos Urgentes e Procedimentos Cautelares”

[8] Este critério encontra-se igualmente previsto, para o Processo Civil, no artigo 368º nº.2 CPC

[9] Este instituto prevê que, nas providências cautelares que tenham sido requeridas antes da ação principal, o juiz pode dispensar o autor do ónus de propositura da ação principal, passando esse ónus a pertencer à esfera jurídica do contrainteressado que, caso não queira manter a decisão cautelar como definitiva, terá de intentar uma ação principal; se este não o fizer a decisão da ação cautelar acaba por convalidar-se em decisão definitiva do litígio.